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Inicialmente, cabe salientar que a compatibilidade implica em coexistência. As jornadas de trabalho da ocupação administrativa e do exercício do mandato não podem se sobrepor (total ou parcial), uma vez que devem ser completamente distintas, de modo que o tempo de dedicação de uma atividade não seja obstáculo para o livre e proveitoso desempenho da outra.

A situação funcional de um servidor público que passa a desempenhar o mandato eletivo de vereador propriamente dito, é tratada com especificidade pelo art. 38, inciso III da Constituição Federal, que estabelece as soluções em relação à acumulação de cargos, empregos ou funções com cargos eletivos, senão vejamos:

Art. 38. Ao servidor público em exercício de mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposições:

(…)

III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; (grifo nosso).

No mesmo sentido encontra-se o artigo 94 da Lei nº 8.112 de 11 de Dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais:

Art. 94. Ao servidor investido em mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposições:

(…)

III – investido no mandato de vereador:

a) havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo;

b) não havendo compatibilidade de horário, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração.

Nota-se que a hipótese admitida ao exercício simultâneo de cargo público e político de vereador ocorre quando, houver a compatibilidade de horários nas duas funções, ou seja, lado oposto, caso seja comprovada a incompatibilidade de carga horária de trabalho, poderá o servidor ser afastado de suas funções de servidor público efetivo ou a respectiva renúncia ao cargo de vereador.

Por outro lado, cabe ressaltar que os agentes políticos lotados no poder executivo em mandato federal (Presidente da República, Vice-Presidente, Senador ou Deputado Federal), mandato estadual (Governador, Vice-Governador ou Deputado Estadual) ou mandato distrital (Governador, Vice-Governador ou Deputado Distrital) ou, ainda, em mandato de Prefeito ou Vice-Prefeito, em hipótese alguma, poderá exercer, simultaneamente, o seu cargo com o de um servidor efetivo, conforme dispõe o art. 54 c/c art. 29, IX, da Carta Magna.

DO REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA

Como regra geral, não é permitida a acumulação de cargos ou empregos públicos, exceto nas seguintes situações: dois cargos de professor; um cargo de professor com outro técnico ou científico; dois cargos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas.

Se a acumulação é ilícita, qualquer remuneração paga ao servidor também é ilícita. Entretanto, constatada sua má-fé, o servidor ficava sujeito à demissão dos dois cargos, além de ter que ressarcir as quantias que recebeu indevidamente ao longo da acumulação.

Importante salientar que a vereança não constitui uma atividade econômica ou laboral em sentido estrito, mas, sim, o exercício de um direito político.

Para que não haja a incompatibilidade de carga horário acerca do acúmulo dos cargos, o vereador deverá demonstrar a compatibilidade de horários entre os cargos em questão, sem prejuízo da perda das vantagens quanto ao acúmulo dos cargos neste regime e sem concorrer ao risco de devolução de recursos ao erário.

Essa é a regra geral, que permite ao servidor público o exercício da vereança sem que tenha de se afastar de seu respectivo cargo, possibilitando, ainda, que cumule a remuneração de ambos, desde que comprove a compatibilidade de horários para que nenhuma das funções públicas venha a ser desatendida.

No entanto, a averiguação da compatibilidade de horários deve ser aplicada a partir da análise de uma situação concreta, mesmo porque as exigências atribuídas ao vereador podem variar de acordo com o Regimento Interno de cada Câmara Municipal.

DA SINDICÂNCIA PARA COMPROVAÇÃO DA INCOMPATIBILIDADE

É importante salientar que, através de um processo singular e notório (auditoria) a ser realizado por parte de profissionais capacitados (Advogados administrativistas com notoriedade), poderá ser feito um levantamento específico para avaliar a compatibilidade ou incompatibilidade da carga horária do servidor investido no cargo de Vereador.

Havendo a necessidade da abertura de um processo administrativo para verificação de possível incompatibilidade dos cargos, cito abaixo algumas providências recomendadas pela auditoria externa e independente, que poderão ser tomadas para comprovação da compatibilidade ou incompatibilidade da carga horária quanto ao acúmulo dos cargos:

a) Levantamento do espelho da folha de pagamento do servidor/vereador junto ao órgão em que o mesmo esteja lotado, a fim de se verificar a atual função e a carga horária do servidor;

b) Verificar se a atual função que o servidor/vereador ocupa junto ao órgão público é a mesma função de origem em que foi aprovado no concurso público;

c) Verificar se o servidor/vereador tem algum cargo na mesa diretora da Câmara ou em comissões específicas;

d) Verificar se o servidor/vereador encontra-se lotado em cargo nomeado ou se há desvio de função, a fim de se comparar a carga horária pretendida;

e) Verificar se a distância entre os locais (Câmara e Prefeitura) impede que os horários de trabalho dos dois compromissos sejam honrados;

f) Verificar a jornada de trabalho do servidor público se existem variações, se cumpre regime especial de trabalho, sujeito a plantões noturnos ou turnos alternados.

g) Dentre outras providências;

Estes e outros procedimentos devidamente confirmados e comprovados, poderão imputar ao servidor/vereador a confirmação quanto a incompatibilidade plena do acúmulo dos cargos.

Importante frisar que o exercício do mandato é ininterrupto. O vereador eleito, não é vereador apenas durante as sessões da Casa Legislativa.

A vereança exige ainda sua presença em reuniões extraordinárias, reuniões em bairros, compromissos, atendimento a munícipes, atividades que extrapolam os dias e horários das sessões ordinárias da Câmara, entrevistas em rádios, jornais, Tvs, são, entre outros, exemplos de que as atividades referentes ao mandato de vereador vão além dos expedientes regimentais das sessões na Câmara.

DA ANÁLISE CRÍTICA QUANTO AO RISCO DA IMPARCIALIDADE CRUZADA

Por outro lado, cabe aqui fazer uma análise crítica acerca da imparcialidade cruzada que poderá ocorrer por parte do vereador que exerce cargo de agente público no poder executivo, uma vez que o agente político do poder executivo (chefe do executivo) que está sendo fiscalizado é o seu próprio “chefe”, que tem certo “poder hierárquico” sobre o respectivo servidor/vereador.

Outra análise crítica a ser observada é que, se o chefe do executivo de forma estratégica venha transferir este servidor/vereador de sua atual função para uma outra função que exija dele uma carga horária ainda maior, este novo procedimento administrativo poderá prejudicá-lo quanto a sua compatibilidade de carga horária cumulativa e, ainda, nas suas funções da vereança, forçando o vereador a desistir de um dos cargos (de servidor público ou de vereador).

Ensina o mestre Hely Lopes Meirelles que “o servidor não tem direito adquirido à imutabilidade de suas atribuições, nem à continuidade de suas funções originárias. A lei posterior pode extinguir e alterar cargos e funções de quaisquer titulares – vitalícios, estáveis e instáveis”.

A independência dos órgãos do governo local por si só veda que membros da Câmara Municipal fiquem subordinados ao prefeito, como impede a hierarquização do Executivo ao Legislativo.

CONCLUSÃO:

Partindo da análise ora apresentada acima, conclui-se que:

a) É plenamente possível a acumulação de cargo de servidor público com o cargo de vereador, nos termos do art. 38, III, da CF/88.

b) O servidor público, seja ele federal, estadual, distrital ou municipal que venha a ser eleito vereador em seu município, desde que haja compatibilidade de horários, terá direito constitucional de acumular as atribuições e remunerações resultantes de ambas as investiduras (administrativa e a eletiva).

c) Caso haja incompatibilidade de horários, o mesmo será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração.

d) No caso de afastamento, o tempo de serviço junto à Administração será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento

Supremo Tribunal Federal STF – AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: AgR RE XXXXX DF – DISTRITO FEDERAL